Zwijgrecht militair bij vermeend wangedrag?

Er bestaat in de militair-juridische praktijk onduidelijkheid over de vraag of de militair, die door of namens zijn commandant wordt gehoord naar aanleiding van een vermoeden van wangedrag, een zwijgrecht toekomt. Deze onduidelijkheid komt onder andere voort uit de afwezigheid van wet- en regelgeving en duidelijke rechtspraak hieromtrent. Met deze bijdrage zal aan de hand van de wel beschikbare rechtspraak getracht worden een antwoord te formuleren op deze vraag.

Door Mr. S.M. Diekstra

In tegenstelling tot het commune ambtenarenrecht kent het militair ambtenarenrecht geen disciplinaire straffen. Deze zijn in het militair tuchtrecht te vinden. Het militair tuchtrecht is het disciplinaire recht voor militairen en wordt geregeld in de Wet militair tuchtrecht (WMT). De WMT kent alleen de relatief lichte tuchtstraffen van berisping, geldboete, strafdienst en uitgaansverbod en geen (zwaardere) straffen zoals (voorwaardelijk) ontslag.[2] De WMT heeft maar een beperkt toepassingsbereik. De gedragsregels van de WMT zijn van toepassing gedurende de tijd waarin de militair dienst doet of behoort te doen, op een militaire plaats en in een aantal andere gevallen waarin de wet de toepassing voorschrijft.[3] De WMT vereist aldus een verband tussen de dienst en het gedrag, dit terwijl juist een groot deel van de laakbare gedragingen buiten de dienst plaats vindt. Het militair tuchtrecht en het (militair) strafrecht staan naast elkaar en overlappen elkaar door de zogenaamde ‘scherpe scheiding’ in beginsel niet. Dit heeft als gevolg dat er bij een strafbaar feit in beginsel geen gebruik (meer) gemaakt kan worden van het militair tuchtrecht. In de WMT wordt met art. 67 ook voor het militair tuchtrecht het beginsel erkend dat de beschuldigde niet verplicht is te antwoorden.[4]

De commandant moet in geval van een situatie die buiten het WMT valt of in het geval van een strafbaar feit voor het nemen van rechtspositionele maatregelen terugvallen op de rechtspositionele maatregelen van het militair ambtenarenrecht, welke voornamelijk in het Algemeen militair ambtenarenreglement zijn te vinden. In het militair ambtenarenrecht is geen bepaling opgenomen omtrent een recht om te zwijgen voor de militair bij een vermoeden van wangedrag. Een dergelijke bepaling komt ook in het commune ambtenarenrecht niet voor.

Uit de rechtspraak met betrekking tot militairen blijkt bij het bestraffen van laakbaar gedrag, dat wangedrag op één lijn gesteld wordt met het in het commune ambtenarenrecht gebruikte ‘plichtsverzuim’. [5] Daarbij worden de militair rechtspositionele maatregelen op één lijn gesteld met disciplinaire straffen;[6] de oplegging van een ‘negatief’ ambtsbericht met een (schriftelijke) berisping[7] en het ontslag op basis van laakbaar gedrag (in het militaire ambtenarenrecht ‘wangedrag’ geheten) met een strafontslag. [8] Door dit vergelijkbare toetsingskader kunnen de rechtspositionele maatregelen van het militaire ambtenarenrecht goed worden afgezet tegen de rechtspositionele maatregelen en disciplinaire straffen van het commune ambtenarenrecht.

De Centrale Raad van Beroep bepaalde in een uitspraak uit 1991 dat het nemo tenetur-beginsel, en daarmee het zwijgrecht, onder omstandigheden in het commune disciplinaire ambtenarenrecht van toepassing is.[9] In deze zaak ontbrak een duidelijke beschrijving van het verweten plichtsverzuim waardoor het de ambtenaar niet duidelijk was ter zake van welk handelen of nalaten hij zich diende te verantwoorden. De Raad oordeelde dat voor het disciplinaire ambtenarenrecht het uitgangspunt geldt ‘ dat de ambtenaar niet buiten zijn wil dan wel langs indirecte weg wordt gebracht in een situatie dat hij meewerkt aan zijn eigen disciplinaire bestrafï¬n•g’ . De Raad gaf daarbij aan dat op basis van zorgvuldige bejegening, het onder omstandigheden aangewezen kan zijn dat betrokkene voorafgaand aan de verantwoording erop gewezen wordt dat hij niet verplicht is tot antwoorden en dat hiervan in het proces-verbaal melding wordt gemaakt, wanneer een enigszins bepaalde beschrijving van hetgeen aan betrokkene verweten wordt niet mogelijk is. De Raad lijkt hiermee de ambtenaar te willen beschermen en ‘ onder omstandigheden’ te willen voorkomen dat de tijdens het verantwoordingsgesprek gegeven verklaring bijdraagt tot het bewijs van het verweten plichtsverzuim.

Overigens zit er bij het zwijgen nog wel een addertje onder het gras. Er kan zich de situatie voordoen, zo blijkt ook uit een uitspraak uit 2003 van de Centrale Raad van Beroep, waarbij er op basis van het verzamelde bewijs een gerechtvaardigde ernstige twijfel rijst ten aanzien van de integriteit en betrouwbaarheid van een ambtenaar.[10] Wanneer deze ambtenaar de twijfel aan zijn integriteit om hem moverende redenen niet weg wil nemen, kan hij zich daarmee in de ogen van het bevoegd gezag niet gedragen zoals van een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden verwacht mocht worden en zich daarmee aan mogelijk ernstig plichtsverzuim schuldig maken. De Raad onderstreept met deze uitspraak de spreekplicht van de ambtenaar in de ambtelijke verhoudingen.

Recentelijk heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage in een commune ontslagzaak benadrukt dat een ambtenaar zich als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek kan beroepen op art. 29 van het Wetboek van Strafvordering, waarin is bepaald dat een verdachte niet tot antwoorden verplicht is.[11] De rechtbank gaf in deze zaak aan niet in te zien waarom het zwijgrecht niet ook zou gelden voor de betreffende verdachte in zijn hoedanigheid als ambtenaar. Naar het oordeel van de rechtbank levert het zwijgen als verdachte voor de ambtenaar dan ook geen plichtsverzuim op. Aannemelijk is dat dit voor een militair, die tevens verdachte is, niet anders is.

De conclusie lijkt op basis van het voorgaande niet anders te kunnen luiden dan dat het tegen de achtergrond van de aangehaalde rechtspraak realistisch is om ook uit te gaan van een zwijgrecht voor de militair die wordt gehoord naar aanleiding van een vermoeden van wangedrag. Er zijn geen aanwijzingen dat het bevoegd gezag verplicht is de militair op dit zwijgrecht te wijzen. Het zwijgen tijdens een verantwoordingsgesprek kan ‘onder omstandigheden’ plichtsverzuim en daarmee voor de militair wangedrag opleveren. De militair doet er daarom goed aan om vóór een eerste verantwoordingsgesprek een advocaat te raadplegen om de mogelijke (nadelige) neveneffecten van het zwijgen, met name voor het behoud van de aanstelling bij de krijgsmacht, goed in kaart te brengen en die tegen de (mogelijke) voordelen af te wegen.

[Dit artikel is gepubliceerd in het Nederlands Juristenblad 2012/1863]

Voetnoten
[1]
Mr. S.M. Diekstra is advocaat in het Militair Strafrecht.
[2]
Art. 41 WMT.
[3]
Art. 3 WMT. Het WMT is verder van toepassing in een beperkt aantal gevallen waarin de wet de toepassing voorschrijft, zie bijv. art. 13 lid 2 WMT.
[4]
Kamerstukken II 1980/81, 16 813 (R1165), nr. 5, p. 37
[5]
CRvB 4 maart 2010, 09/5233 MAW, LJN BL6874. [6]
CRvB 29 april 2010, 08/4997 MAW, LJN BM6967; CRvB 28 september 2000, TAR 2000/154. [7]
Rb. ’s-Gravenhage 9 december 2009, 09/4619 MAW.
[8]
Rb. ’s-Gravenhage 17 februari 2005, 04/548 MAWKMA, LJN AS7554. [9]
CRvB 12 maart 1991, TAR 1991/104, m. nt. L.J.J. Rogier en P.L. de Vos. [10]
Zie bijv. CRvB 24 april 2003, LJN AK9024, TAR 2003/143.
[11]
Rb. ’s-Gravenhage 3 augustus 2011, LJN BV8116; CRvB 11 september 2003, TAR 2004/5, m. nt. P.J. Schaap.