‘De armoede van het militaire ambtenarenrecht’

Bij het bestraffen van laakbaar gedrag van een militair, wordt het voor het bevoegd gezag al snel duidelijk dat er slechts een beperkt aantal rechtspositionele maatregelen ter beschikking staat. Dit wordt nog duidelijker wanneer het bevoegd gezag kijkt naar de uitgebreide regelingen van rechtspositionele maatregelen en disciplinaire straffen die in het commune ambtenarenrecht zijn opgenomen.

Door Mr. Sébas Diekstra

Alvorens verder te gaan met de onderbouwing van de stelling dat er sprake is van armoede in het militaire ambtenarenrecht, eerst een korte vergelijking van het militaire ambtenarenrecht met het commune ambtenarenrecht op het gebied van rechtspositionele maatregelen en dis- ciplinaire straffen. in het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) zijn de belangrijkste rechtspositionele maatregelen voor de militair te vinden. Disciplinaire straffen zijn er in het militaire ambtenarenrecht niet, deze zijn namelijk in het militaire tuchtrecht te vinden. een korte behandeling van het militaire tuchtrecht is daarom onmisbaar voor de genoemde vergelijking.

Zowel in het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie als in andere (commune) ambtenaren- reglementen2 is een uitgebreide regeling van rechtspositionele maatregelen en disciplinaire straffen opgenomen. De rechtspositionele maatregelen in deze ambtenarenreglementen komen in overwegende mate overeen met die van het AMAR.3 De disciplinaire straffen die in deze ambtenarenreglementen zijn opgenomen zijn in grote lijnen de volgende: de schriftelijke berisping, de buitengewone dienst, vermindering vakantieverlof, de geldboete, gedeeltelijke inhouding van salaris, vaststelling lager salaris, niet-toekennen periodiek, indeling in een lagere salarisschaal, de verplaatsing, schorsing met inhouding, het voorwaardelijke ontslag en het (onvoorwaardelijke) ontslag.4

Het bevoegd gezag zal, in het geval er sprake is van laakbaar gedrag van een militair, naast een besluit over het al dan niet opleggen van een schorsing5 ook een besluit moeten nemen over de definitieve rechtspositionele maatregel.6 Het militaire ambtenarenrecht biedt het bevoegd gezag als belangrijkste rechtspositionele maatregelen: de vaststelling van een ambtsbericht7, het niet toekennen van een periodiek8, de ontheffing van de functie of opleiding9 en het verlenen van ontslag10. Dit laatste kan met of zonder de aanduiding “eervol”.11

Het militaire tuchtrecht, en daarmee de disciplinaire straffen voor militairen, wordt van ouds- her geregeld in de Wet militair tuchtrecht (WMT). Militair tuchtrecht is disciplinair recht. De WMT kent de straffen van berisping, geldboete, strafdienst en uitgaansverbod.12 De WMT heeft echter maar een beperkt toepassingsbereik. De gedragsregels van de WMT zijn van toepassing gedurende de tijd waarin de militair dienst doet of behoort te doen, op een militaire plaats en in een aantal andere gevallen waarin de wet de toepassing voorschrijft.13 De WMT vereist aldus een verband tussen de dienst en het gedrag, dit terwijl juist een groot deel van de laakbare gedragingen buiten de dienst plaats vindt. Het militaire tuchtrecht en het (militair) strafrecht staan naast elkaar en overlappen elkaar in beginsel niet.14 Dit heeft als gevolg dat er bij een strafbaar feit in beginsel geen gebruik (meer) gemaakt kan worden van het militaire tuchtrecht. De commandant moet in dat geval voor het bestraffen van het laakbare gedrag terugvallen op de rechtspositionele maatregelen van het militaire ambtenarenrecht. Vanwege het beperkte toepassingsbereik en de uitsluiting bij een strafrechtelijk traject blijven de straffen van het WMT verder buiten beschouwing bij de vergelijking met de disciplinaire straffen uit het commune ambtenarenrecht. Deze laatste disciplinaire straffen kennen dergelijke stringente beperkingen namelijk niet.

Uit een analyse van de rechtspraak aangaande militairen blijkt dat wangedrag op één lijn gesteld wordt met plichtsverzuim15 bij het bestraffen van laakbaar gedrag. Daarbij worden de (militaire) rechtspositionele maatregelen op één lijn gesteld met disciplinaire straffen16, de op- legging van een ‘negatief ’ ambtsbericht met een (schriftelijke) berisping17 en het ontslag op basis van wangedrag met een strafontslag18. Door deze vergelijkbare positie kunnen de rechtspositionele maatregelen van het militaire ambtenarenrecht goed worden afgezet tegen de rechtspo- sitionele maatregelen en disciplinaire straffen van het commune ambtenarenrecht.

De praktijk wijst uit dat er voor het bevoegd gezag, naast een eventuele schorsing, veelal slechts een keuze blijkt te zijn tussen het afzien van maatregelen, (het voordragen voor) de oplegging van een ambtsbericht of (het voordragen voor) het verlenen van ontslag. Dit terwijl er binnen het commune ambtenarenrecht de mogelijkheid bestaat om (meer) te differentiëren.

Daar zou tegenin kunnen worden gebracht dat er in het militaire ambtenarenrecht geen sprake is van een beperktere regeling, maar dat er juist sprake is van een te uitgebreide regeling binnen het commune ambtenarenrecht. Deze stelling is echter niet houdbaar. Zeker niet wanneer de eis van evenredigheid daarbij in beschouwing wordt genomen. Het is nu juist de eis van evenredigheid die de wetgever stelt aan besluiten ten aanzien van ambtenaren.19 Deze eis vergt dat de besluiten van bestuursorganen blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van de betrokken belangen20 en dat het bestuursorgaan vervolgens een redelijke keuze maakt uit de ter beschikking staande middelen21.22

De combinatie van de beperkte middelen van het militair ambtenarenrecht en de marginale toetsing door de bestuursrechter zal slechts bij uitzondering leiden tot een rechterlijke herroe- ping. Het is met name de afwezigheid van expliciet daartoe geformaliseerde ‘tussenmaatregelen’, zoals bijvoorbeeld het indelen in een lagere schaal, het degraderen en het voorwaardelijk ontslag, die de mogelijkheid om te differentiëren in het militaire ambtenarenrecht tot een minimum beperkt. Hierdoor is de situatie gecreëerd dat de militair en de ‘burgerambtenaar’ in ‘gelijke’ gevallen niet gelijk gestraft kunnen worden.

Het huidige militaire ambtenarenrecht biedt onvoldoende mogelijkheden om recht te doen aan de betrokken militair, de bijzonderheden van het geval en dwingt in voorkomend geval een onevenredige maatregel te nemen. Dit leidt onmiskenbaar tot de conclusie dat er in het militaire ambtenarenrecht sprake is van een gebrek aan een afgewogen regeling voor het bestraffen van laakbaar gedrag. en het is nu juist het “gebrek aan iets” dat een typerend kenmerk is van armoede.

[Deze opinie is gepubliceerd in het Militair Rechtelijk Tijdschrift 2011, aflevering 6.]

1 […]
2 Voorbeelden hiervan zijn het Algemeen Rijksambtenarenreglement en Besluit algemene rechtspositie politie.
3 Zie bijv. artt. 109 (schorsing) en 121 (ontslag) Burgerlijk ambtenarenreglement defensie.
4 Zie voor voorbeelden van de disciplinaire straffen: artt. 100 Burgerlijk ambtenarenreglement defensie, 81 Alge- meen Rijksambtenarenreglement en 77 Besluit algemene rechtspositie politie.
5 Artt. 34 en 35 AMAR.
6 De maatregel van schorsing kan binnen het militaire ambtenarenrecht enkel worden opgelegd als ordemaatregel en niet als sanctie.
7 Art. 28c AMAR.
8 Art. 7, zesde lid inkomstenbesluit militairen. Deze maatregel blijkt in de praktijk maar van een beperkt belang. Daarnaast dient er een relatie te zijn met het (niet naar behoren) functioneren van de militair.
9 Zie hierover Hoofdstuk 3 AMAR.
10 Art. 39, tweede lid AMAR.
11 Art. 41 AMAR:“Het ontslag wordt “eervol” verleend, behoudens in de gevallen, genoemd in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, l, m en n, in welke gevallen het ontslag zonder die aanduiding wordt verleend”.
12 Art. 41 WMT.
13 Art. 3 WMT. Het WMT is verder van toepassing in een beperkt aantal gevallen waarin de wet de toepassing voorschrijft, zie bijv. art. 13, tweede lid WMT.
14 Zie voor de beperkte overlap van het (militaire) strafrecht met het militaire tuchtrecht art. 79, eerste lid WMT.
15 CRvB 4 maart 2010, 09/5233 MAW, LJN BL6874.
16 Het gaat hierbij om het hanteren van dezelfde toetsingsmaatstaf die de bestuursrechter ten aanzien van disci- plinaire straffen in ambtenarenzaken hanteert; zie CRvB 29 april 2010, 08/4997 MAW, LJN BM6967 en CRvB 28 september 2000, TAR 2000/154.
17 Rb. ’s-Gravenhage 9 december 2009, 09/4619 MAW.
18 Rb. ‘s-Gravenhage 17 februari 2005, 04/548 MAWKMA, LJN AS7554.
19 Art. 3:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb).
20 Art. 3:4, eerste lid Awb.
21 Art. 3:4, tweede lid Awb.
22 Kamerstukken II 1988/1989, 21221, nr. 3, p. 70 (MvT).